A modo introductorio, considero que la palabra fideicomiso en sentido amplio es una figura jurídica que ha sido desnaturalizada por el común de la gente, atento el desmedido uso verbal que de ella ha hecho el público en general, llegándose a pensar que este instrumento jurídico o jurídico-financiero, según sea el caso, por sí mismo, es un generador de negocios.
Por lo tanto, para lograr un cabal entendimiento de la misma, hay que partir de la distinción estructural entre el Fideicomiso Común u Ordinario, y el Fideicomiso Financiero, ambos regulados por la misma ley 24.441.
El Fideicomiso Común es básicamente una herramienta contractual moderna, cuya finalidad es estructurar y organizar una variada gama de negocios, otorgando por sobre otras alternativas, una opción más segura y confiable para los beneficiarios o inversionistas del proyecto, como es el caso de los fideicomisos inmobiliarios, de administración, de garantía, entre otros.
Mientras que el Fideicomiso Financieros, el más sofisticado de los fideicomisos, es una herramienta financiera que disponen las empresas para financiar proyectos de inversión a mediano y largo plazo.
Este último, utiliza una técnica de financiación que consiste en transformar activos financieros inmovilizados que poseen las empresas, en valores negociables colocados entre inversionistas, con o sin oferta pública. Los activos subyacentes que desea securitizar la empresa deben ser de similares u homogéneas características, y deben asegurar un flujo regular de fondos; mientras que los valores negociables adquiridos por los beneficiarios pueden ser certificados de participación en el dominio fiduciario o títulos representativos de deuda garantizado por los activos securitizados.
Los títulos resultantes de este proceso difieren respecto de otro tipo de instrumentos financieros, en el aspecto esencial de que el riesgo de crédito del instrumento no recae primariamente en la persona del emisor, como sería el caso de la Emisión de Obligaciones Negociables, sino en la calidad de los flujos de fondos que provienen de los activos objeto de la securitización, abaratando de esta forma el costo de captación de fondos del emisor, al mejorar la calidad del riesgo para el inversor.
La estructura de una securitización, parte del originante o fiduciante, es decir, la entidad que previo a la securitización, mantenía la cartera de créditos en su activo, tales como créditos derivados de facturas, servicios a cobrar, créditos representados por tarjetas de crédito, etcétera, los que son transferidos a una vehículo especial, es decir, el fiduciario o administrador, el cual debe ser una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la CNV para actuar como fiduciario financiero, al que se le transfieren dichos activos, y en el cual quedan aislados, en beneficio de los inversores.
Es decir que mediante esta estructuración jurídico financiera que nos provee el Fideicomiso Financiero, se transfiere del originante al fiduciario, los bienes securitizados, para constituír un patrimonio autónomo. Los activos transferidos, quedan totalmente aislados, porque salen del patrimonio del originante y cedente, y sin incorporarse al patrimonio del fiduciario, del cual permanecen separados, pasan a constituir un patrimonio autónomo, que responderá únicamente como proveedor del flujo de fondos necesarios para cumplir con los pagos que deban realizarse para atender la emisión de los valores negociables.
Esta transferencia de bienes es plena, por lo que el fiduciario tiene las más altas facultades para cobrar, contratar con terceras personas, ejecutar los incumplimientos, etcétera., facultades estas claramente determinadas en el contrato en cuestión.
Por lo general este tipo de instrumento es usado para tomar financiamiento fuera del balance de la empresa, es decir, sin afectar el total del endeudamiento de la misma, ni impedir la posibilidad de contraer nueva deuda por parte de la empresa atento restricciones contractuales, o en última instancia, por simple conveniencia de la estructura de capital de la firma.
Asimismo, es importante saber que el proveedor del financiamiento adquiere un derecho de afectación del activo respecto de su crédito, ya que el mismo es beneficiario de dichos bienes, que son tenidos por el titular fiduciario en su beneficio.
Haciendo un balance de lo desarrollado hasta aquí, considero importante tener en claro que si los generadores del negocio pretenden tener inversionistas que los acompañen en el riesgo, y en la mayor o menor rentabilidad que produzca el proyecto, estamos hablando de “equity”, es decir, renta variable, condicionada a los resultados positivos o no que genere el proyecto de inversión, por lo tanto, para el caso, la herramienta jurídica adecuada sería el Fideicomiso Común u Ordinario, cuya finalidad es ordenar y organizar el negocio entre “pares”.
Ahora, si lo que queremos, como generados del negocios, es correr con el riesgo del proyecto de inversión, lo que necesitamos es tomar deuda, es decir que ya no queremos “asociados” sino acreedores, buscadores de tasas, los cuales ya no estarán condicionados a la marcha del negocio, sino que sus expectativas estarán centradas en el pago religioso de sus intereses y la/s correspondientes amortización/es que pesan a cargo de los desarrolladores del proyecto, entonces en este caso, y como los generadores del negocio, nos encontramos dentro del Sistema Financiero, el cual nos provee un abanico de instrumentos financieros que deberíamos buscar en el Mercado Bancario, si el proyecto de inversión es a corto plazo, y en el Mercado de Capitales si es a mediano y largo plazo. Para proyectos de inversión dilatados, el Mercado de Capitales nos provee la Emisión de Obligaciones Negociables o la Estructuración de un Fideicomiso Financiero, dependiendo la elección de uno u otro, entre otras cosas, por la existencia o no de flujos de fondos proyectados de la firma que pretende financiarse.
Ante la inexistencia de flujos de fondos proyectados y estables, los más aconsejable sería financiarse mediante la Emisión Obligaciones Negociables, garantizando esta con la empresa misma, más algún otro colateral, llegado el caso.
Mientras que si nos encontramos en el otro caso, lo recomendable sería financiarse mediante la Estructuración de un Fideicomiso Financiero, securitizando una porción del flujo de fondo habitual y proyectado de la empresa, como garantía suficiente para los potenciales inversionistas.
Llevando esto a un plano práctico, si se constituye una sociedad anónima para un desarrollo inmobiliario de envergadura con la tierra base del proyecto dentro de la persona jurídica y un sólido proyecto de inversión para la construcción de un edificio, por ejemplo, el cual comenzara a “vender aire” a los seis meses sin tener certeza de la evolución de la venta del mismo, lo aconsejable sería utilizar la emisión de deuda. Ahora, si nos encontramos con una empresa que quiere construir una nueva fábrica para duplicar su capacidad productiva, y cuenta con una buena historia comercial, buenos balances y un flujo de fondo constante y proyectado por su facturación habitual, el fideicomiso financiero aparece como la opción más aconsejable para financiarse.
Considero que por un problema de desconocimiento y desinformación general, el empresariado argentino no valora la opción de financiarse en el mercado de capitales, o al menos, de contrastar los pro y los contra de esta alternativa frente a otras utilizada por ellos.
La falta de docencia del mercado de capitales hacia el sector económico de nuestro país, genera una ignorancia generalizada entre los potenciales emisores e inversores del mercado de valores. Esta desinformación genera reticencia a la hora de procurar un adecuado asesoramiento financiero-jurídico, que procure un conocimiento cabal de la forma de operar en este mercado, para que el gobierno corporativo de las firmas tome buenas decisiones respecto de la fuente de financiación a elegir de acuerdo al proyecto de inversión diseñado, siguiendo los lineamientos de las finanzas corporativas modernas.
En conclusión, a las pequeñas, medianas y grandes empresas que tengan una buena historia, hayan hecho bien los “deberes”, que tengan asesores serios y competentes, y un proyecto de inversión sustentable, el mercado de capitales, les permite postularse para acceder a la financiación pública, a tasas más que razonables, con bajo costo, buenos beneficios impositivos, y con plazos de pago dilatados, cualidades estas cuatro, que no son poca cosa.
Publicado originalmente por Diario Comercio y Justicia